Collectivités : faut-il mettre en concurrence les occupants du domaine privé ?

L’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a mis un terme à la liberté des gestionnaires domaniaux s’agissant de la mise à disposition des biens des collectivités appartenant à leur domaine public.
L’article L.2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques issue de cette ordonnance dispose que dorénavant :

« Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution. »

L’article L.2122-1-2 du même Code pose des exceptions notamment en cas d’urgence :

« L’article L. 2122-1-1 n’est pas applicable :

1° Lorsque la délivrance du titre mentionné à l’article L. 2122-1 s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques que la procédure déterminée par le premier alinéa de l’article L. 2122-1-1 ;

2° Lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ;

3° Lorsque l’urgence le justifie. La durée du titre ne peut alors excéder un an ;

4° Sans préjudice des dispositions figurant aux 1° à 5° de l’article L. 2122-1-3, lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente. »

Ces dispositions ne valent que pour le domaine public conformément à ce que prévoient les articles précités.

Toutefois, dans une réponse publiée au JO de l’assemblée nationale le 29 janvier 2019, le ministre des l’économie et des finances s’appuyant sur une décision de la Cour de justice de l’Union européenne du 14 juillet 2016 est venu préciser que la délivrance de titres sur le domaine privé doit garantir dans les mêmes termes le respect des principes d’impartialité, de transparence et d’égalité de traitement des candidats.

Autrement dit, le ministre interrogé considère que la mise en concurrence est un préalable à la délivrance de titres sur le domaine privé.

« Question publiée au JO le : 02/10/2018 page : 8657
Réponse publiée au JO le : 29/01/2019 page : 861
Date de changement d’attribution: 09/10/2018

Texte de la question

M. Jean-Luc Fugit attire l’attention de M. le ministre de l’économie et des finances sur la mise en concurrence des titres d’occupation domaniale. En effet, l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a créé une nouvelle obligation s’agissant de la délivrance des titres d’occupation, laquelle doit désormais être précédée, selon les termes de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques, d’une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. Selon ce même article, les obligations de publicité et de mise en concurrence préalables sont applicables à la délivrance des titres lorsque ces derniers permettent à leur titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique. En revanche, il n’existe pas de disposition comparable s’agissant des titres d’occupation portant sur le domaine privé. Or, les collectivités locales délivrent fréquemment des titres, tels que des baux, sur leur domaine privé, à des tiers privés en vue de l’exploitation d’une activité économique. La délivrance de ces titres sur le domaine privé peut-elle ainsi s’affranchir de toutes règles de publicité et de mise en concurrence ? Il lui demande ainsi de lui indiquer quelle interprétation retenir pour éviter toute ambiguïté.

Texte de la réponse

Prise sur le fondement de l’habilitation prévue par l’article 34 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a précisé les conditions dans lesquelles la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public est soumise à une procédure de sélection préalable des candidats potentiels ou à des obligations de publicité, lorsque ces titres ont pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique sur ce domaine. Cette ordonnance n’a pas modifié, en droit interne, les règles régissant l’attribution des titres d’occupation sur le domaine privé des personnes publiques. Toutefois, la décision de la Cour de justice de l’Union européenne du 14 juillet 2016 « Promoimpresa » (affaires n° C-458/14 et C67/15), à la suite de laquelle a été adoptée l’ordonnance de 2017,  soumet à des principes de transparence et de sélection préalable l’octroi de toute autorisation qui permet l’exercice d’une activité économique dans un secteur concurrentiel, sans opérer de distinction selon que cette activité s’exerce sur le domaine public ou sur le domaine privé des personnes publiques. Il résulte de cette jurisprudence que la délivrance de titres sur le domaine privé doit garantir dans les mêmes termes le respect des principes d’impartialité, de transparence et d’égalité de traitement des candidats. Ainsi, les autorités gestionnaires du domaine privé doivent donc mettre en oeuvre des procédures similaires à celles qui prévalent pour le domaine public et qui sont précisées par les articles L. 2122-1-1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques. »
A lire sur le même sujet l’article de Marion Terraux et Lauent BONNARD avocats au cabinet Seban & Associés : https://www.seban-associes.avocat.fr/wp-content/uploads/2018/04/TER_A_20180405_TER_048_T_Q_0.pdf
Jérôme MAUDET
Avocat